Birgit Mitterlehner | P/S/R Institut

26. September 2013

umschiffenDas Vergaberecht „umschiffen“? Alle Details zur Inhouse-Vergabe. Im Rahmen der Ausgestaltung des Binnenmarkts gewinnt die Frage an Aktualität, wie es sich künftig mit Verkehrs-, Wasser-, Energie- und ähnlichen Leistungen, die unserer Grundversorgung dienen, verhalten wird. Noch diesen Herbst/Winter soll eine Konzessionsrichtlinie beschlossen werden, welche binnen drei Jahren von den Mitgliedstaaten umzusetzen sein wird. Doch: Muss die öffentliche Hand derartige Leistungen der Daseinsvorsorge in den Wettbewerb stellen und in der Folge auch das mittlerweile hochkomplexe Vergaberecht anwenden? Nein! Es gibt durchaus Regeln und Möglichkeiten, nach welchen die öffentliche Hand vergaberechtsfrei agieren kann. So kann sie im Bereich der Daseinsvorsorge frei entscheiden, ob sie Leistungen selbst erbringt, ob sie diese von Dritten erbringen lässt oder ganz auslagert.

Was sind Inhouse-Vergaben?
Die Möglichkeit DAWI selbst zu erbringen, beschreibt sogenannte „In-Sich-Geschäfte“ und wird als Inhouse-Vergabe bezeichnet. Da es sich in diesem Fall nicht um einen Zukauf von Dritten zur Erbringung von Leistungen durch einen entgeltlichen Vertrag handelt und die öffentliche Hand demnach weiterhin eine Erbringerrolle als Daseinsvorsorger einnimmt, stellt diese keine öffentliche Beauftragung dar. Interessant ist im Sektorenbereich auch das Konzernprivileg verbundener Unternehmen oder von Joint Ventures. Diese Ausnahmetatbestände gelten im Übrigen auch für die Vergabe öffentlicher Aufträge, welche gegenwärtig auch novelliert wird. Somit erzwingt die EU weder eine Privatisierung noch einen Wettbewerb, sondern gibt lediglich Regeln vor.

Was muss ich beachten, um Inhouse vergeben zu können?
Erlaubt sind Inhouse-Vergaben nach bisheriger Rechtsprechung des EuGH gesetzt den Fall, dass keinerlei Privatvermögen am Konzessionärs-Unternehmen beteiligt ist, der öffentliche Auftraggeber über dieses – in gleicher Weise wie über seine eigenen Dienststellen – Kontrolle ausübt und der Konzessionär seine Tätigkeiten im Wesentlichen (90 % der Tätigkeiten für den öffentlichen Auftraggeber, höchstens 10 % der Tätigkeiten am freien Markt) für diesen verrichtet. Dies nennt man das Teckal- oder auch das Kontroll- und Wesentlichkeitsprinzip. Während der Richtlinienvorschlag im Originalentwurf dieser stRspr entsprach, haben die Trilog-Verhandlungen zu weicheren Regeln geführt, als vom EuGH vorgezeichnet. So sollen Inhouse-Vergaben nunmehr auch möglich sein, wenn eine private Minderheitsbeteiligung vorliegt, solange der Private keine Entscheidungen blockieren oder kontrollieren kann und die private Beteiligung durch nationales Recht vorgeschrieben ist. Eine private Bagatellbeteiligung wäre künftig somit möglich. Auch der Schwellenwert der Tätigkeit für den öffentlichen Auftraggeber wurde von 90 % auf 80 % herabgesetzt, wodurch die Unternehmen bis zu 20 % ihrer Tätigkeiten auf dem freien Markt erbringen werden können. Dies ist vor allem im Energiebereich wesentlich. Auch beinhaltet der Vorschlag eine Definition zur Messung dieser Werte.

Diese Klausel impliziert jedoch eine Ausschreibungspflicht bei der Konzessionsvergabe an Mehrspartenunternehmen. Dementsprechend wird künftig ein Unbundling notwendig sein. Hierbei gilt es jedoch auch, das Konzessionsprivileg zu beachten, das einen weiteren Ausnahmetatbestand für Sektorenauftraggeber formuliert (vgl. Beitrag nächste Woche).

Den vollständigen Beitrag mit weiteren Hintergrundinformationen finden Sie hier.