Birgit Mitterlehner | P/S/R Institut

17. September 2013

gruenes_lichtGrünes Licht für Konzessionsrichtlinie. Positive Abstimmung im Binnenmarktausschuss des EU-Parlaments. Im Januar 2013 stimmte der Binnenmarktausschuss des Europäischen Parlaments für einen Kompromissentwurf betreffend den Ende 2011 von der Europäischen Kommission vorgelegten Konzessionsrichtlinienentwurf. Aufgrund zahlreicher Uneinigkeiten und des großen Protests von Seiten einiger EU-Mitgliedsstaaten wurden Trilog-Verhandlungen zwischen Rat, Parlament und Kommission einberufen. Nun sind diese nicht nur erfolgreich abgeschlossen, sondern wurden auch vom Binnenmarktausschuss des Europäischen Parlaments mit einem positiven Ergebnis abgestimmt. Noch dieses Jahr sollen sowohl die Vorschläge für eine Novelle der klassischen und Sektoren-Vergaberichtlinie, als auch der Vorschlag für eine Konzessionsrichtlinie das Plenum des Parlaments passieren. Ist dies der Fall, so gelten die Richtlinien zwar nicht wie Vorschriften unmittelbar. Sie werden als solche jedoch in den nächsten Jahren von den Mitgliedstaaten umzusetzen sein. Das heißt: Es steht nicht nur eine Novelle des österreichischen Vergaberechts an; auch für Konzessionen, die derweil lediglich ab gewissen Auftragssummen im Bau geregelt sind (bzw. wo derzeit „lediglich“ die Grundfreiheiten und Prinzipien der Nicht-Diskriminierung gelten). Der folgende Beitrag erörtert deshalb die Fragen: Was sind Konzessionen und worum geht es beim Konzessionsrichtlinienentwurf überhaupt? Eingegangen wird hier vor allem auf Dienstleistungskonzessionen.

Was sind Konzessionen?
Gemäß dem gegenwärtigen Konzessionsrichtlinienvorschlag stellen Dienstleistungskonzessionen einen „entgeltlichen, schriftlich geschlossenen Vertrag zwischen einem oder mehreren Wirtschaftsteilnehmern und einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern bzw. einer oder mehreren Vergabestellen [dar][…], wobei die Gegenleistung für die zu erbringenden Dienstleistungen entweder allein in dem Recht zur Nutzung der vertragsgegenständlichen Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung besteht.“ Dies gilt analog für Baukonzessionen.

Konzessionen sind im Sinne des Konzessionsrichtlinienentwurfs – sofern sie an private Unternehmen vergeben werden – eine Art Public-Private Partnership. Dabei wird ein Nutzungsrecht auf den Konzessionär übertragen. Die Vergütung und Gegenleistung besteht in der Einräumung des (exklusiven) Rechts zur wirtschaftlichen Verwertung der eigenen Leistung über einen bestimmten Zeitraum. Der Konzessionär trägt zudem die mit der Dienstleistung verbundenen wirtschaftlichen Risiken. Hierbei ist jedoch anzumerken, dass es im Rahmen einer Konzession durchaus erlaubt ist, wenn die vom Unternehmen gegenüber dem Bürger zu erbringende Leistung durch einen Anschluss- und Benutzungszwang unterlegt ist. Auch die Zahlung eines Zuschusses seitens des Auftraggebers an den Konzessionär ist möglich, solange ein nicht unwesentliches wirtschaftliches Risiko bei letzterem verbleibt. Dienstleistungskonzessionen werden vor allem im Bereich der Daseinsvorsorge für Wasser, Abfall, Energie und Leistungen im Gesundheits- und Sozialbereich vergeben.

Der Konzessionsrichtlinienentwurf
Der 2011 von der Europäischen Kommission vorgelegte Konzessionsrichtlinienentwurf orientiert sich inhaltlich an den Regelwerken zur Vergabe öffentlicher Aufträge. Die vorgesehenen Regelungen sind daher per se nichts Neues, sie sind lediglich milder ausgestaltet. Zusätzlich wurde – und das gilt auch für die gegenwärtig ebenfalls in Trilog-Verhandlungen diskutierten Vergaberichtlinienvorschläge von 2011 –die EuGH-Rsp in den Entwürfen berücksichtigt.

Prinzipiell werden öffentliche Auftraggeber künftig bei Konzessionsvergaben ab einem gewissen Auftragswert zu einer europaweiten Ausschreibungspflicht verpflichtet, wobei die Ausnahmeregelung betreffend Inhouse Vergabe – wich auch in den Regelungen zur öffentlichen Auftragsvergabe der Fall – bestehen bleibt. Der ausschreibungspflichtige Auftragswert wurde, nach Abstimmung im Binnenmarktausschuss des Europäischen Parlaments, auf 8 Mio. Euro festgelegt. Darüber wird jedoch noch diskutiert. Da Konzessionen über längere Zeiträume laufen, kann diese Ausschreibungspflicht somit unter Umständen auch kleinere Gemeinden treffen.

Laut einer Berechnung der Österreichischen Vereinigung für das Gas- und Wasserfach überschreiten bei einer Konzessionslaufzeit von 20 Jahren bereits Wasserversorgungsunternehmen, die rund 4.000 Einwohner bedienen, den besagten Schwellenwert. Geltung finden soll die Richtlinie künftig unter anderem in den Sektoren Wasser (Trink- und Abwasser), Post, Abfall und Energie. Ausgenommen sind ÖPNV-Dienstleistungen, der Verteidigungs- und Sicherheitsbereich und der Rundfunk- und Medienbereich. Wie in den Vergaberichtlinienvorschlägen gibt es keine Trennung zwischen prioritären und nicht-prioritären Dienstleistungen. Für soziale Dienste sieht der Original-Richtlinienentwurf explizit ein erleichtertes Regime vor. Diese werden zusätzlich in einem eigenen Anhang definiert. Der Kompromissvorschlag des Binnenmarktausschusses sieht jedoch deren die Ausnahme als auch die Ausnahme des Zivil- und Katastrophenschutzes sowie von Glücksspiel/Wetten vor.

Konzession vs. öffentlicher Auftrag
Gerade für „kleinere“ öffentliche Auftraggeber besteht die erste Schwierigkeit nicht in der zusätzlichen Belastung durch ein zusätzliches Regelwerk, sondern in der Frage: Was ist ein öffentlicher Auftrag und was eine Konzession? Der Unterschied zwischen einer Konzession und einem öffentlichen Auftrag besteht darin, dass dem öffentlichen Auftrag ein entgeltlicher Vertrag zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Unternehmen zugrunde liegt. Somit handelt es sich in einfachen Worten um einen „Einkauf“ von Bau-, Liefer-, oder Dienstleistungen. Im Gegensatz zu einem auf einem Hoheits- oder Verwaltungsakt oder einem auf einem Gesetz oder einer Verordnung beruhenden Akt stellt dieser „Einkauf“ einen Akt der Privatwirtschaftsverwaltung dar, der durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen zustande kommt. Dieser verpflichtet den Auftragnehmer dazu, eine de facto dem Auftraggeber obliegende (Pflicht-)Aufgabe auf Grund bestimmter vertraglich vereinbarter Dienstleistungen gegen ein vertraglich vereinbartes Entgelt zu besorgen. Da somit ein vertraglich geregelter Beschaffungszweck vorliegt, kann die Erbringung vom Aufgabenträger auch erzwungen bzw. dieser aufgrund dessen sanktioniert werden. Konzessionen unterscheiden sich von öffentlichen Aufträgen dadurch, dass der Konzessionär lediglich ein Nutzungsrecht gewährt bekommt und Bürger, welche nicht direkt am Konzessionsvertrag beteiligt sind, für die Inanspruchnahme besagter Leistungen direkt ein Entgelt an den Konzessionär zahlen müssen.

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