Birgit Mitterlehner | P/S/R Institut

27. Januar 2014

shutterstock_130099715Interkommunale Zusammenarbeit auf den Punkt gebracht.
Jüngste Beobachtungen zeigen, dass immer mehr Kommunen, im Rahmen öffentlich-öffentlicher Partnerschaften, anstreben Synergien zu schaffen. Derartige Partnerschaften sind, wie eine hausinterne Leistungserfüllung unter gewissen Bedingungen als In-Sich-Geschäfte einzustufen und somit nicht ausschreibungspflichtig. Im Rahmen der geplanten EU-Konzessionsrichtlinie gewinnt die Frage an Aktualität, wie es sich künftig mit der interkommunalen Zusammenarbeit verhalten wird: Durch das neue Richtlinienpaket wird die dazu existierende Judikatur kodifiziert bzw. teilweise sogar unterminiert. Klar ist: Im schlimmsten Falle darf die Entscheidung für eine interkommunale Zusammenarbeit nicht von der öffentlichen Hand getroffen werden, sondern muss das Ergebnis einer europaweiten Ausschreibung sein.

Kontrollprinzip: Inhouse-Vergabe an öffentlich-öffentliche Partnerschaften
Um einer Ausschreibungspflicht zu entgehen, muss neben dem Wesentlichkeitskriterium auch das Kontrollkriterium erfüllt und in der Folge eine gemeinsame Kontrolle vorhanden sein. Die EuGH Rechtsprechung bestätigt diesbezüglich die vergaberechtsfreie Vergabe im Falle einer von mehreren öffentlichen Auftraggebern ausgeübten Kontrolle – z. B. durch Mehrheitsentscheidung. Wenngleich diese Kontrolle nicht von jedem einzeln ausgeübt werden muss ist hierbei eine Beteiligung sowohl am Kapital als auch an den Leitungsorganen der Einrichtung aller (!) Partner von Nöten, um die Kriterien einer Inhouse-Vergabe zu erfüllen. Auch war lange strittig, ob an 100 % öffentlichen Aktiengesellschaften Inhouse vergeben werden kann. Nach neuesten Erkenntnissen sind Inhouse-Vergaben jedoch auch bei Aktiengesellschaften möglich, sofern zum Zeitpunkt der Vergabe keine Privatbeteiligung ersichtlich ist oder anvisiert wird und das Kontroll- und Wesentlichkeitskriterium nach Maßgabe der Satzung erfüllt ist. Eine Teilprivatisierung im Anschluss an eine Inhouse-Vergabe ist bei AGs und GmbHs nicht rechtskonform (im Rahmen des Konzernprivilegs jedoch schon!).
Die Konzessionsrichtlinie beinhaltet die allgemeinen Regeln zur Inhouse-Vergabe als auch zu vertikalen und horizontalen öffentlich-öffentlichen Partnerschaften. Neu ist hingegen die Anerkennung der Inhouse-Kriterien im Falle von Tochter-Mutter- und Schwester-Schwester-Vergaben. Hierbei ist zu beachten, dass der Konzessionsrichtlinienentwurf im Original vorsah, dass die kontrollierte juristische Person keine anderen Einnahmen als diejenigen, die sich aus der Erstattung der tatsächlich entstandenen Kosten im Zusammenhang mit den von den öffentlichen Auftraggebern vergebenen Aufträgen ergeben, erwirtschaften darf, bzw. eine Vereinbarung zur Zusammenarbeit keine anderen Finanztransfers zwischen den beteiligten öffentlichen Auftraggebern oder Vergabestellen betroffen sein dürfen als jene, die die Erstattung der tatsächlichen Kosten (Bauarbeiten, Dienstleistungen oder Lieferungen) betreffen. Diese Bestimmungen wurden jedoch im Rahmen der Trilog-Verhandlungen aufgehoben. Dies bedeutet, dass den Kommunen nunmehr auch ein gewisses Profitstreben möglich sein wird.

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