Thesen zum öffentlichen Wettbewerbsrecht in einer freiheitlichen Wirtschaftsordnung

storrExpertenbeitrag von Stefan Storr
In einer freiheitlichen Wirtschaftsordnung erscheint die Teilnahme des Staates am Wettbewerb mit privaten Unternehmen als eine Intervention in den freien Wettbewerb. Die Freiheit des Wettbewerbs folgt verfassungsrechtsdogmatisch aus den Grundrechten der (privaten) Wirtschaftsteilnehmer. Das öffentliche Unternehmen ist eine besondere Form staatlicher Marktintervention, ein „Instrument“ des Staates (Instrumentaltheorie). Die Teilnahme des Staates am Wettbewerb – in welcher Handlungsform auch immer – ist deshalb prinzipiell grundrechtsrelevant.
Der Markterfolgt einer Teilnahme öffentlicher Unternehmen am Wettbewerb mit privaten Unternehmen ist nicht nur eine „natürliche Folge jeden Wettbewerbs“, sondern beruht auf einem mittelbaren Eingriff in die Freiheitsrechte privater Konkurrenten. Nicht erst Monopolisierung, ruinöser Wettbewerb oder Eingriffe in die Berufswahl sind grundrechts-relevant, sondern jegliche Konkurrenzierung, sofern es sich nicht um einen Bagatelleingriff handelt.
Staatliche Eingriffe in die Erwerbsfreiheit sind regelmäßig mittelbare und faktische Grundrechtseingriffe, die über die Marktgegenseite vermittelt werden. Intensität der Belastung und Zurechenbarkeit sind die beiden maßgeblichen dogmatischen Komponenten. Aus der Grundrechtsrelevanz einer Teilnahme der öffentlichen Hand am Wettbewerb folgt, daß ein Eingriff in die Erwerbsfreiheit Privater grundsätzlich nur auf der Grundlage eines Gesetzes zulässig ist. Das verpflichtet den Gesetzgeber, ein öffentliches Wettbewerbsrecht zu schaffen.
Doch sind mittelbare und faktische Grundrechtseingriffskonstellationen nicht immer klar voraussehbar. Das öffentliche Wettbewerbsrecht ist deshalb auf typische, vom Gesetzgeber prognostisch abschätzbare Fallkonstellationen beschränkt. Gegebenenfalls besteht eine Nachbesserungspflicht. Das öffentliche Wettbewerbsrecht besteht aus Wettbewerbsein-trittsnormen, die es öffentlichen Unternehmen gestatten, am Markt aufzutreten, und einer Rahmenordnung, in der die tatsächliche Teilnahme öffentlicher Unternehmen im Wettbewerb reguliert ist.

Univ.-Prof. Dr. Stefan Storr
Institut für Österreichisches, Europäisches und Vergleichendes Öffentliches Recht, Politikwissenschaft und Verwaltungslehre, Universität Graz